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連載

家族と刑法――家庭は犯罪の温床か?

第8回 両親が子どもを巡って互いに争うとき その1

立教大学大学院法務研究科教授 深町晋也〔Fukamachi Shinya〕

1 はじめに――親による我が子の拐取

 前回は、「家族によって自分の大切なものが奪われるとき」と題して、家族間における財産犯罪を巡る問題として極めて重要な「親族相盗例」を扱った。こうした財産の中には、もちろん高額なものからそうでないものまで様々なものがあるが、価額に拘らず、愛着のある「物」を巡る家族間の諍いが最も激しくなる局面の1つが離婚の場面であることは言うまでもないであろう。例えば、夫婦が共同で飼っているペットはしばしば、離婚の際にその帰属を巡って大きな問題となる(1)。仮に、夫婦の一方が他方に無断で、共同生活から離脱する際にそのペットを連れ出した場合には、夫婦が共同で占有している「財物」を単独の占有に勝手に移したとして、窃盗罪が成立しうる(2)。但し、前回扱った「親族相盗例」が適用される結果、その刑は必ず免除されることになる(刑法244条1項)。

 離婚の場合に特に顕在化する、「愛着のある存在」を巡る家族内での諍いの中で、ペットを巡る争いよりも格段に深刻で最も激化しやすいのは、我が子を「自分のものにしようと奪い合う」両親間の争いであろう。例えば、離婚に先立って、一方の親が共同生活の場から離脱する際に、我が子を他方の親に無断で連れて行く事態はしばしば起こることである(3)。また、最も大切な存在である我が子をどうしても自分の手元に取り戻したいと願い、別居中の他方の親から我が子を「奪う」ことも決して珍しくない。

 更に、近年では、国際結婚の増加に伴い、こうした我が子の奪い合いが国境を跨いで行われる事例も散見される。例えば、外国で結婚した夫婦のうちの一方が、離婚に先立って我が子を連れて他方に無断で日本に帰国する事例や、日本で結婚した夫婦のうちの一方が、別居中の他方から我が子を奪って自分の母国に帰国する事例など、様々な形で、国境を跨いだ我が子の奪い合いが生じるのである。

 それでは、こうした我が子の奪い合いについては、何らかの犯罪が成立しないのであろうか。もちろん、子どもは「物」ではないので、財産犯罪が成立しないのは言うまでもない。しかし、一方の親が他方の親から無断で子どもを引き離しているのであるから、例えば未成年者略取誘拐罪(刑法224条)は成立しないのであろうか。

 一見すると、この問いは答えるのがさほど難しくないようにも見えるかもしれない。しかし、未成年者拐取の保護法益は何かという古典的な論点(4)に加え、子の帰属を巡る民事法的な対応との関係や、更には、日本も2014年に批准した、「国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約」(いわゆるハーグ条約)との関係など、この問題を考えるに当たって検討すべき様々な点が存在し、その問題状況は極めて複雑であるとすら言える。

 今回及び次回は、こうした我が子の奪い合いと拐取罪の成否という、「家族と刑法」という観点から見て極めて重要な問題を扱うことにする。諸外国でも我が子の奪い合いという事態は同様に生じており、それに対する様々な立法的解決も試みられているが、それぞれの国における解決の仕方にはヴァリエーションがある。こうした諸外国の議論状況を概観することは、我が国の問題解決にとっても有益であろう。そこで、今回は、我が国における民事的な解決の現状を概観した上で、こうした諸外国の状況を見て行くことにする。

2 民事的な解決についての概観

⑴民事的な解決の基本的な枠組み

 両親による我が子の奪い合いと拐取罪の成否を検討する前に、そもそも民事においては、一方の親が他方の親から我が子を引離した場合に、どのような解決が可能なのかについて見ておきたい(5)

 第1に、民法上の規定はないものの、かねてより判例・学説において、親権者である親が子の引渡し請求権を有することが認められており、現在では、そうした請求権の性質は、親権に対する妨害排除請求であると解されている(6)。第2に、より迅速に子の身柄を回復する方法として、1948年に制定された人身保護法に基づき、子の引渡し請求(同法2条参照)も行われてきた。同法は元々、国家権力などによる不当な拘束などに対応するための法律であったが、その手続きの迅速さなどの観点から、子の引渡しでも用いられるようになったものである(7)。第3に、家事事件手続法に基づき、離婚後あるいは別居中に、家庭裁判所に対して、子の引渡しの調停・審判の申し立てを行うこともできる(8)

⑵国際結婚とハーグ条約

 次に、国際結婚の破綻という局面において、一方の親が自分の母国に我が子を連れ去る場合への対応も必要となる。というのは、他方の親にとっては、外国に我が子が連れ去られた場合に、それを取り戻すことは決して容易ではないからである。このような問題を解決する国際的な枠組みがハーグ条約である。ハーグ条約は、一方の親によって、元の居住国ではない外国に子が連れ去られることで、生活環境の急激な変化などにより、子に対する有害な影響が生じうるということを前提に、原則として元の居住国に子を返還する手続きなどを定めている。

 ハーグ条約は1983年12月1日に発効したものの、日本は長らくハーグ条約に加入してこなかった。しかし、欧米諸国を中心として多くの国が加入し、未加入の日本に対する圧力が高まる中で日本も加入を決断した(9)。その後、日本では2014年4月1日にハーグ条約が発効し、国内実施法も同日に施行されている。ハーグ条約や国内実施法の実施状況については毎年外務省から報告書が出されており、一定の成果が挙がっているものと言える(10)。但し、裁判所の返還命令については、その実効性が低いとの批判もなされている(11)

⑶刑事法が介入する必要性?

 以上でざっと見たように、両親による我が子の奪い合いについては、民事法による様々な解決枠組みが存在している。そもそも、こうした事例に対して刑法が介入するということは、両親のうちのいずれかが子の奪い合いを理由として「犯罪者」となることを意味するのであって、自分のせいで親が処罰されることになりうるという点で、子自身の心理的なショックやその将来に対する悪影響も想定しうるところである。こうした観点からは、なるべく民事法による解決を優先させるのが望ましいと言えよう(12)

 しかし、他方で、民事法による解決が必ずしも功を奏しない場合がある。例えば、一方の親による子の引渡し請求が認められたとしても、他方の親が子と共に行方をくらます事例は想定可能である。また、ハーグ条約に加入していない国の出身者との国際結婚において、一方の親によって一旦当該国に子どもを連れ去られると、他方の親が法的に採りうる実効的な手段は極めて限られるであろう。

 このように、民事法による解決にも一定の限界があるとすれば、刑事法による介入を認めるべき場合があるように思われる。そこで以下では、諸外国における刑事法的な規制について見て行くことにしたい。

3 刑事的規制を巡る諸外国の動向

⑴比較の視点

 以下では、ドイツ語圏各国(ドイツ、スイス、オーストリア)及びイギリスの法状況について紹介するが、単に情報を羅列することは、読者の皆さんにとって必ずしも読みやすいものではないと思われる。そこで、これらの国の法状況を理解するための視点について最初に触れておきたい。

 第1に、ドイツ語圏各国及びイギリスにおいては、未成年者に対する親の権利を侵害する犯罪としての拐取罪(未成年者の引離し罪又は児童奪取罪)が存在する点では共通する。すなわち、未成年者を親から引き離す・奪取することによって、親の権利が侵害されるために、そうした事態を処罰する規定がある点で、これらの国には共通点が見られる。

 第2に、ドイツ語圏各国及びイギリスにおいては、未成年者を特に客体とした規定となっているか、それとも成人も含む規定となっているかは別として、客体となる人の自由を侵害する犯罪としての拐取罪が存在する点でも共通する。すなわち、未成年者を連れ去ることによって、その者の移動の自由が侵害されるために、そうした事態を処罰する規定がある点でも、これらの国には共通点が見られる。

 第3に、これらの共通性にも拘らず、親権者である親による子の連れ去りという問題については、これらの国においては必ずしも対応が同一ではない。それは、親権者は第1及び第2で述べた犯罪の主体から除外されるか否かについて、それぞれの国で理解が異なるからである。以下では、そうした差異についても見て行くことにする。

⑵ドイツ語圏各国の法状況

 ドイツ語圏各国の中でも、親権者(配慮権者)(13)による子の連れ去りについては基本的に拐取罪の成立を否定するオーストリアのような国もあれば、配慮権者による子の連れ去りについても拐取罪の成立を肯定するドイツ・スイスのような国もある。とはいえ、ドイツやスイスで近年特に問題となっているのは、主として国外への子の連れ去りについてである。

 ドイツ(14)においては、「未成年者の引離し」(ドイツ刑法235条)という規定が存在する(15)。本条は、1項で、①暴行・脅迫・策略といった一定の行為手段によって18歳未満の者を親などから引き離す行為、及び②親族以外の者が14歳未満の児童を親などから引き離す行為を処罰する。また、2項で、③国外連れ出し目的で14歳未満の児童を親などから引き離す行為、及び④国外にいる14歳未満の児童を親に引き渡さない行為を処罰する。

 本条は、②の場合を除くと、行為の主体が限定されておらず、配慮権を有する親であっても主体に当たりうる。そして、①の行為手段のうち、「策略」は積極的に騙す場合だけではなく、巧妙に真意を告げない場合も含まれるとされる。したがって、一方の親が他方の親に黙って、子を自宅から連れ出して行方をくらますといった事案(16)でも、①の類型に当たるとして処罰されうることになる。

 とはいえ、現在のドイツにおいて特に問題となっている事案は、一方の親が他方の親に無断でドイツ国外に子を連れ出す、又は国外にいる子を親に引き渡さない事案(③や④の類型)である。こうした事案では、通常、ドイツの司法機関による決定の執行は著しく困難になるし、相手国がハーグ条約に加入していない場合には子の取戻しは困難を極める。そのため、1998年ドイツ刑法改正において、第2項が新設され、③や④の類型を新たに処罰対象としたのである。近時の判例に現れた事案は基本的に、ハーグ条約に加入していない国への子の連れ去りなどが問題となったものと言える(17)

 次に、スイスについても簡単に見ておきたい。スイス刑法(18)は、「未成年者の引離し」(同220条)と、監禁罪と同じ条文にある「16歳未満の者の誘拐」(同183条2項)とを規定する。そして、スイス刑法220条の「未成年者の引離し」については、行為主体の限定がない点でドイツと同じであり、一方の親が他方の親に無断で子を引き離す場合にも本条が成立することになる(19)。但し、実務上問題となる事案の多くは、国境を跨いだ子の連れ去りに関するものであり、本条の意義はかかる事案を処罰することにあると指摘されている(20)

 これに対して、「16歳未満の者の誘拐」(スイス刑法183条2項)については、条文上は行為主体の限定がないものの、16歳未満の者が自分の居場所を決定する自由という保護法益は、広く親の配慮権(居所指定権)に服することになる。したがって、一方の親が子の居場所を定めた以上、子はその決定に服することになり、その結果、(他方の親の意向に拘らず)本条は成立しないことになる(21)

 更に、オーストリアについてもごく簡単に見ておきたい(22)。オーストリア刑法は、「未成年者の引離し」(同195条)と「性的濫用目的での児童の拐取」(同101条)とを規定する。そして、オーストリア刑法101条の拐取罪については、スイス刑法における解釈と同様に、配慮権を有する親が子どもを連れ去る場合であっても、当該親には居所指定権があり、子の居場所を原則として自由に決定できることになるため、(他方の親の意向に拘らず)本条は原則として成立しないことになる。

 また、「未成年者の引離し」(オーストリア刑法195条)は、その文言のみを見れば行為主体の限定は存在しないものの、ドイツやスイスとは異なり、配慮権を有する者は、本条の主体から除外されると解されている。したがって、配慮権を有する一方の親が他方の親に無断で子を国外に連れ出すような事案であっても、本条は成立しない。

⑶イギリスの法状況(23)

 最後に、イギリスの法状況についてもざっと見ておきたい。イギリスにおける児童拐取を巡る法的枠組みは、①一方で制定法、すなわち1984年児童奪取法(24)(以下、1984年法)一条によって、親が16歳未満の児童をイギリス国外に連れ去る場合に限って処罰する旨が規定されており、②他方で、コモンロー上の犯罪として、(客体の年齢を問わず)他人を連れ去る行為について、拐取罪(Kidnapping)による処罰が可能となっている。

 ①に関して、ドイツ・スイスと比較して興味深いのは、1984年法以前に存在した1861年人身犯罪法56条の児童窃盗罪(Child Stealing)においては、両親の処罰が明文で排除されていた点である。すなわち、従来は両親を処罰対象から外す制定法を有していたイギリスにおいても、国外に子を連れ去る事案の悪質さに鑑みて、1984年法で当該事案を処罰する規定を導入するに至ったのである。

 他方、②に関して、コモンロー上の犯罪としての拐取罪は、行為主体には限定がないものの、親による連れ去りの場合に、いかなる事案であれば本罪が成立するのかはなお不明確であるとされている。

⑷次号の予告をかねて

 ドイツ語圏各国及びイギリスという、2つの異なった類型の拐取罪を有する点で共通する国々においても、両親による子の奪い合いという事象が処罰されるのかについては、必ずしも軌を一にしていない。オーストリアのように、「未成年者の引離し」罪の主体から親権者が一律に除外される国と、ドイツ、スイス、イギリスのように、そのような一律の除外は行わない国とでは大きな違いがある。また、主として親による子の国外への連れ去りに着目する点では共通するとして、それを立法で明示的に規定するか否かについても、ドイツ、イギリスとスイスとでは差異がある。こうした立法的決断をどのように評価すべきなのかという視点が、日本法の分析・検討においても欠かせないであろう。

 次号では、こうした比較法的な枠組みを援用しつつ、両親による子の奪い合いという我が国においてもアクチュアルな問題に関して、どのように考えて行くべきかについて、検討を加える予定である。是非、次回も読者の皆さんにお付き合い頂ければ幸いである。

(1) インターネット上の検索エンジンで、「離婚」「ペット」といった単語で検索をすると、こうした事例は枚挙に暇がない。

(2) 刑法においては、動物も「財物」として窃盗罪の客体となる。

(3) 榊原富士子=池田清貴『親権と子ども』(2017年)109頁。

(4) 西田典之(橋爪隆補訂)『刑法各論 第7版』(2018年)86頁以下参照。

(5) なお、引渡しに関する実効性を最終的に担保するのは強制執行であるところ、いかなる場合に強制執行(直接強制・間接強制)が認められるかについて、現在、法制審議会民事執行法部会で検討がなされている。2017年9月8日付で「民事執行法の改正に関する中間試案」が公表され、その後も審議が行われている。

(6) 最判昭和38・9・17民集17巻8号968頁参照。

(7) 但し、最判平成5・10・19民集47巻8号5099頁は、別居中の夫が監護養育する子の引渡しを人身保護法2条に基づいて妻が請求した事案において、かかる請求を肯定するためには「拘束者が(中略)幼児を監護することが子の幸福に反することが明白であることを要する」として、妻の請求を認めた原判決を破棄した。本判決は、人身保護法2条による請求を、それ以前に比して大幅に制約するものと解されている(大村敦志「判批」法学協会雑誌112巻8号〔1995年〕147頁)。また、その後の最判平成6・4・26民集48巻3号992頁も参照。

(8) 本文における以上の記述に関しては、東北大学の石綿はる美准教授にご教示頂いた。ここに厚くお礼申し上げる。

(9) 法制審議会ハーグ条約(子の返還手続関係)部会第1回会議議事録(2011年)5頁以下(辻阪幹事)では、2011年7月時点でハーグ条約締約国は85カ国であるところ、G8のうち加入していないのは日本とロシアのみであり、かつ、ロシアは年内にも発効する予定であるとの説明がなされている。

(10) 外務省ウェブサイトで公表されている実施状況(http://www.mofa.go.jp/mofaj/ca/ha/page25_000833.html#section1)を参照。

(11) アメリカ国務省から出されている2018年の年次報告では、日本の状況につき、「2014年のハーグ条約加入以降、一定の進歩が見られる」としつつ、「裁判所の返還命令を執行する実効的な手段が存在せず、その結果、(条約の)不履行がまま見られる」旨の批判がなされている(Department of State, Annual Report on International Child Abduction 2018, p.21)。

(12) 最決平成17・12・6刑集59巻10号1901頁の今井功補足意見及び滝井繁男反対意見は、正にこうした理解を直截に示している。本件については次回の連載で扱う予定である。

(13) ドイツ語圏においては、かつては「親権(die elterliche Gewalt)」と言われていたが、その後、未成年の子を養育するのは両親の義務であり、こうした義務に資するための権利としての「親の配慮(die elterliche Sorge)」(ドイツ民法1626条、スイス民法296条)又は「配慮(Obsorge)」(オーストリア民法158条)と呼称されている。

(14) 以下の記述は、深町晋也「ドイツ刑法における未成年者の引離しを巡る議論状況(上)(下)」法律時報89巻11号・12号(2017年)による。

(15) なお、ドイツ刑法234条は、人の移動の自由を侵害する罪として「人の強取」を規定しているが、両親による子の奪い合いという局面では基本的に問題とならないため、説明を省いている。

(16) BGHSt 10, 376(ドイツ連邦通常裁判所1957年9月13日判決)。

(17) BGHSt 44, 355(ドイツ連邦通常裁判所1999年2月11日判決)、BGH NStZ 2006, 447(ドイツ連邦通常裁判所2006年2月9日判決)参照。

(18) 問題となる条文の日本語訳は以下の通りである。

スイス刑法220条 未成年者の引離し

未成年者をその居所指定権を有する者から引き離し、又はその者に引き渡すことを拒んだ者は、告訴に基づいて、3年以下の自由刑又は罰金刑に処する。

同183条 監禁及び誘拐

①人を不法に逮捕若しくは監禁し、又はその他の方法で不法に人の自由を剥奪した者、又は、人を暴力、策略若しくは脅迫によって誘拐した者は、5年以下の自由刑又は罰金刑に処する。

②判断無能力者、抵抗無能力者又は16歳に満たない者を誘拐した者も、前項と同様とする。

(19) BGE 118 IV 61(スイス連邦最高裁判所1992年1月16日判決)。

(20) Botschaft 1985, 59.

(21) BGE 126 IV 221(スイス連邦最高裁判所2000年12月14日判決)。

(22) 以下の記述は、佐藤陽子「オーストリア刑法における未成年者の引離しを巡る議論状況(上)(下)」法律時報90巻2号・3号(2018年)による。

(23) 以下の記述は、樋口亮介「イギリスにおける家族による児童の連れ去りに対する処罰のあり方(上)(下)」法律時報90巻4号・5号(2018年)による。

(24) Child Abduction Act 1984.

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