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連載

家族と刑法――家庭は犯罪の温床か?

第3回 児童が家庭の中で性的虐待に遭うとき その1

立教大学大学院法務研究科教授 深町晋也〔Fukamachi Shinya〕

1 はじめに

 前回はDV反撃殺人事例を扱ったが、最後の「まとめ」で、DV被害者自身ではなく、その子どもがDV加害者を殺害する事例があること、そして、それは子どもを殺人の加害者としてしまう点で、児童虐待の極端な現れ方の1つとも言える点に触れた。読者の皆さんがそのことを覚えているとすれば、もしかすると、今回のテーマは児童虐待ではないかと思われたかもしれない。実は、筆者としても半ばそのつもりでいたのであるが、本年の3月7日に「刑法の一部を改正する法律案(閣法47号)」として内閣によって提出された性犯罪改正に関する法案が、衆議院及び参議院のいずれにおいても全会一致で可決され、6月16日に改正刑法が成立した。この原稿を書いている時点で既に改正刑法は施行されており(施行日は7月13日)、本稿が公刊される頃には、改正された性犯罪規定を巡って、様々な議論がなされていることが予想される(1)

 そこで今回は、児童虐待のうち、特に児童の性的虐待について扱うことにしたい。というのは、今般の刑法改正においては、児童の性的虐待に関する新たな処罰規定、すなわち監護者性交等・わいせつ罪の導入の当否が大きな問題となったからである。児童に対する性的虐待が家庭内で行われるとき、家庭という場が持つ「犯罪の温床」としての性質、すなわち、①犯罪が発生する場としての性質、及び②生じた犯罪が隠蔽される場としての性質が極めて明確に現れることになる。こうした性的虐待に対してどのような法的規制を及ぼすべきかについては、「家族と刑法」という枠組みで論じるべき問題と言えよう。

2 児童に対する性的虐待の現状分析

 児童虐待防止法は、2条で「児童虐待」について定義をしているが、そのうちの2号、すなわち、保護者がその監護する18歳未満の「児童にわいせつな行為をすること又は児童をしてわいせつな行為をさせること」が性的虐待を規定するものである。平成27年度における児童相談所での児童虐待対応件数10万3260件(速報値、以下同じ)のうち、性的虐待の件数は1518件と全体の約1.5%に留まるものの、性的虐待の件数自体は、基本的には年々増加している(2)。しかし、身体的虐待などとは異なり、必ずしも外部に見えやすい形での虐待の痕跡が残らず、警察や近隣知人、学校などによる通告(3)というルートに乗りにくいために、その実態が必ずしも正確に把握されていない可能性もある。児童虐待はそれ自体として「外から見えにくい」事象であるが、その中でもとりわけ性的虐待は、被害児童本人による申告がない限りは可視化されにくい事象である(4)

 また、強姦罪(強制性交等罪(5))・強制わいせつ罪といった性犯罪において、親族が被害者となる事例も年々増加している(6)。その中でも、子(実子及び養子)が被害者になる事例については、平成26年の検挙件数として、強姦罪が(全1026件中)39件、強制わいせつ罪が(全4149件中)50件となっている。

 このように、児童虐待全体における性的虐待や、性犯罪全体における親などによる性犯罪については、割合として見る限りではそこまで大きいとは言えないものの、決して無視・軽視することはできない実態がある。こうした性的虐待の増加傾向に鑑みれば、一定の法的規制が必要であるとの声が高まってくることも理解できよう(7)。そこで次に、今般の刑法改正以前には、性的虐待がどのような規定によって処罰されていたのかについて、検討を加えることにする(8)

3 性的虐待はどのように処罰されていたのか

⑴強姦罪・強制わいせつ罪による処罰

 13歳未満の児童に対して性交やわいせつな行為を行った場合には、その同意の有無を問わず、また、暴行・脅迫の有無を問わず、行為者に強姦罪(刑法177条後段)・強制わいせつ罪(刑法176条後段)が成立する。従来、本罪の趣旨としては専ら、①13歳未満の児童には性的自己決定の自由を処分する能力が類型的に否定されている点に言及されていた(9)。しかし、近時はこの点に加えて、②13歳未満の児童に対して性交・わいせつな行為をすることは、(たとえ被害児童の同意があったとしても、)なおその健全育成を妨げる危険性が類型的に高いことにも言及がなされている(10)。このように、本罪は、児童の性的自己決定の自由のみならず、児童の性的な健全育成をも併せて保護する規定と解するべきである(11)

 しかし、平成26年の強姦罪全体に占める13歳未満の被害者の割合は6.2%、強制わいせつ罪では(女子については(12))13.5%となっており、児童の性犯罪において13歳未満の被害者が大きな割合を占めているというわけではない(13)。統計上は、むしろ13歳以上の児童が性犯罪の被害者となる場合の方が多いのであり、当該年齢層について成立する性犯罪についての検討が必要となる。

 こうした観点からまず問題となるのが、刑法176条前段・177条前段が規定する強姦罪・強制わいせつ罪である。本罪は必ずしも児童に対する性犯罪に限られた規定ではないが、児童に対する性犯罪を処罰する規定としての意義は大きい(14)。本罪は、暴行・脅迫を用いて性交・わいせつな行為をした場合に成立するため、被害者に対する暴行・脅迫が存在しない場合には、本罪による処罰はできないことになる。

 そこで、本罪における暴行・脅迫として、どのようなものが要求されているかが問題となる。本罪の暴行・脅迫は、強盗罪における暴行・脅迫と同じく「最狭義の暴行」としてカテゴライズされることがあるが(15)、実体としては、両者は全く異なる。判例においては、強盗罪における暴行・脅迫は、「社会通念上一般に被害者の反抗を抑圧するに足る程度のものであるかどうかと云う客観的基準によって決せられる」(16)とされ、強度の暴行・脅迫が必要とされている。これに対して、強姦罪における暴行・脅迫は、「相手方の抗拒を著しく困難ならしめる程度」(17)とされ、その具体的な判断方法については、「その暴行または脅迫の行為は、単にそれのみを取上げて観察すれば右の程度には達しないと認められるようなものであっても、その相手方の年令、性別、素行、経歴等やそれがなされた時間、場所の四囲の環境その他具体的事情の如何と相伴って、相手方の抗拒を不能にし又はこれを著しく困難ならしめるものであれば足りる」(18)との基準が示されている。要するに、強姦罪の暴行・脅迫は、それ自体として見ればさほどの強度を有しなくとも、他の具体的事情と相俟って、被害者の抗拒を著しく困難にしたと評価されれば足りる。例えば、13歳の被害者が問題となった事案で、手をつなぐ行為や被害者の足を開いた行為について、強姦罪の暴行を肯定した裁判例(19)は、こうした判断方法を如実に反映したものと言えよう。

 以上のような観点から見ると、家庭内といった他に逃げ場のない環境での児童に対する暴行・脅迫は、さしたる強度を有しない場合でも本罪の暴行・脅迫として認められることになろう。また、仮にこうした暴行・脅迫が存在しない場合であっても、被害児童の驚愕・恐怖など、その抵抗できない状況(抗拒不能)に乗じた場合には、準強制わいせつ罪・準強姦罪(刑法178条1項・2項)が成立しうる(20)

 しかし、児童に対する性的虐待が家庭内で行われるとき、「犯罪の温床」としての家庭の性質が極めて強く現れることになる。まず、①家庭内における親子の情愛関係や支配関係は、具体的な暴行・脅迫を伴わなくても(あるいは具体的な抗拒不能状況に乗じなくても)時として容易に性的な虐待関係に転化しうる。また、②一旦性的な虐待関係に転化したとしても、かかる関係は外部からは極めて可視化されにくく、性的虐待の実態は隠蔽されやすい(21)。こうした実状に鑑みれば、暴行・脅迫要件、あるいは抗拒不能要件の立証が極めて困難であることは想像に難くないところである(22)

 以上の検討からは、児童に対する性的虐待については、暴行・脅迫要件(刑法176条前段・177条後段)や、抗拒不能要件(刑法178条1項・2項)によらない処罰規定の必要性が明らかとなってくる。そこで次に、こうした処罰規定につき、刑法典以外に目を転じて検討することにする。

⑵条例の淫行罪と児童福祉法の児童淫行罪

 現在、青少年の健全育成や保護を謳う青少年保護育成条例においては、一部の例外(23)を除き、18歳未満の児童との淫行を禁じる、いわゆる「淫行処罰規定」が設けられている。こうした淫行処罰規定によって、親の子どもに対する性的虐待が処罰されることもある。例えば、妻の連れ子であるA女に対して長期間に渉って性的虐待を行っていた被告人が、妻に気兼ねすることなくA女と性的関係をもつために、妻に内緒でアパートの1室を借り受けた上で、当時15歳であったA女と性交を行った事案で、条例の淫行罪が肯定された裁判例が存在する(24)

 しかし、加害者と被害児童とが親子関係にある場合には、通常は、こうした条例の淫行罪ではなく、むしろ、児童福祉法34条1項6号の「児童に淫行をさせる行為」(児童淫行罪)(25)によって処罰されることが多い。とはいえ、判例においてこうした扱いがなされるようになったのは、むしろ近年になってからのことである。そこで、以下では、児童福祉法上の児童淫行罪について、ごく大雑把に概観することにしたい。

 元々、児童淫行罪は、児童の虐待を防止するために児童を一定の業務に就かせる行為を禁じた児童虐待防止法(昭和8年制定)の趣旨を受け継ぎつつ、児童の健全育成を図るために児童福祉法に設けられた規定である。このような経緯から、本罪は、行為者が第三者を相手方として児童に売春をさせるような類型(三者関係型)のみを処罰するものと解されてきた(26)。しかし、こうした限定的な解釈に対しては、かねてより特に実務家から激しい批判が向けられていた(27)

 こうした状況の下、最高裁は、中学校の教師が教え子である女子生徒に対して、いわゆる電動バイブレーターの使用を勧め、自己の面前で自慰行為をさせたという事案において本罪の成立を肯定するに至り(28)、また、近時も、高校の常勤講師である被告人が教え子とホテルで性交したという事案において本罪の成立を肯定している(29)。すなわち、判例においては、行為者が被害児童に対して自己と性交等をさせるという、二者間での性交等についても本罪の成立が認められている。

 しかし、どのような二者間においても、本罪の成立が直ちに肯定されるわけではない。というのは、そのような帰結を認めると、条例の淫行罪との区別が出来なくなるからである。従来の判例・裁判例は基本的に、行為者が親、学校の教師など、被害児童の心身の健全な発展に重要な役割を果たす地位(いわば、「当該被害児童の健全な成長を見守る保護責任者的な立場」)にある場合に本罪の成立を認めているものと言える(30)

⑶児童福祉法上の児童淫行罪の限界?

 以上の議論からは、前述の通り、親がその子どもに対して淫行(性交又は性交類似行為(31))をさせる場合には、基本的に児童福祉法上の児童淫行罪の成立を肯定することができる(32)。それにもかかわらず、今般の刑法改正においては、18歳未満の者に対し、その者を現に監護する者であることによる影響力があることに乗じてわいせつな行為をする場合又は性交等をする場合を、それぞれ強制わいせつ罪又は強制性交等罪と同様に処罰する規定が新設された(刑法179条1項・2項)。一体なぜ、このような規定が設けられたのであろうか。

 本罪の導入に関する法制審議会刑事法(性犯罪関係)部会の議論(33)を見る限りでは、児童福祉法上の児童淫行罪が、「淫行」すなわち性交又は性交類似行為についてしか成立しないといった処罰範囲の狭さについて問題とされたわけではない。すなわち、「わいせつな行為」一般につき、親子間で行われる性的虐待を処罰すべきといった、性的虐待罪としての当罰性が問題とされたわけではない。むしろ、被害児童の意思に反してなされる性交につき、児童福祉法上の児童淫行罪による処罰に留まるのでは軽すぎるとの問題意識が前面に押し出されており、強姦罪・準強姦罪と同等の当罰性を認めるべきという観点から本罪の導入が論じられたのである。しかし、なぜ本罪はかかる当罰性を有するのであろうか。

 残念ながら、紙幅の都合もあり、今回はここまでとする。次回は、監護者性交等罪がなぜ強制性交等罪・準強制性交等罪と同等の当罰性を有していると解されるのかについて検討を加えつつ、「犯罪の温床」としての家庭の性質が如実に現れる領域である、家庭内における児童に対する性犯罪について、更に考察を行う予定である。

(1) なお、今般の刑法改正については、改正前から既に、様々な分析・批判が加えられている。「『性犯罪に対処するための刑法の一部改正に関する諮問』に対する刑事法研究者の意見」季刊刑事弁護86号(2016年)114頁以下、本庄武「性犯罪規定の見直し」法時88巻5号98頁以下、浅田和茂「性犯罪規定改正案に至る経緯と当面の私見」犯罪と刑罰26号(2017年)1頁以下、及び島岡まな「性犯罪の保護法益及び刑法改正骨子への批判的考察」慶應法学37号(2017年)19頁以下参照。

(2) 厚生労働省「平成28年度全国児童福祉主管課長・児童相談所長会議資料」(2016年)55頁の表を参照。なお、平成18年度の対応件数は1180件であった。

(3) 平成27年度における全対応件数のうち、警察による通報が38522件、近隣知人による通報が17406件、学校等による通告が8180件であり、合計で約62%を占めている(厚生労働省・前掲注(2)56頁)。

(4) この点を指摘するものとして、林弘正『児童虐待 その現況と刑事法的介入 改訂版』(2006年)44頁以下参照。

(5) 今般の刑法改正により、刑法177条が規定する「強姦罪」は、本文中に示したように「強制性交等罪」に改められた。しかし、今回検討の対象としているのは、基本的には改正法施行前の統計データや議論であるため、本稿では以下、改正法それ自体を扱う場合を除き、一律に「強姦罪」の表記を用いることにする。

(6) 平成27年度犯罪白書6-2-1-12図参照。

(7) 早くからこうした点を指摘するものとして、林・前掲注(4)72頁以下参照。

(8) なお、児童虐待防止法には、例えばドイツ刑法225条のような、児童虐待それ自体を処罰する規定は存在しない。この点については、本連載で児童虐待を扱う際に検討を加えることにする。

(9) 西田典之『刑法各論 第6版』(2012年)88頁。

(10) 例えば、西田典之ほか編『注釈刑法第2巻』(2016年)618頁(和田俊憲)。

(11) 深町晋也「児童に対する性犯罪について」『西田典之先生献呈論文集』(2017年)319頁。

(12) これに対して、男子については、平成26年の被害者総数214名のうち、13歳未満の被害者が127名となっており、極めて高い割合を占めている(平成27年度犯罪白書6-2-1-13図エクセルデータ参照)。

(13) 平成27年度犯罪白書6-2-1-13図参照。

(14) 平成26年の強姦罪全体に占める13歳以上20歳未満の被害者の割合は34.3%、強制わいせつ罪では(女子については)35.7%となっている(平成27年度犯罪白書6-2-1-13図参照)。但し、このデータには18歳以上の者も含まれており、厳密に言えば、18歳未満の児童に対する性犯罪に限定されていない。また、強姦罪・強制わいせつ罪と、準強姦罪(刑法178条2項)・準強制わいせつ罪(刑法178条1項)とは統計においては区別されずに示されている。

(15) 西田・前掲注(9)39頁参照。暴行概念についてこうした類型化を行ったのは牧野英一であるが(牧野英一『改正刑法通義 全』〔1907年〕242頁以下)、牧野は、(その後の判例・学説とは異なり)強姦罪の暴行と強盗罪の暴行とを同義に解していたことに注意が必要である。

(16) 最判昭和24・2・8刑集3巻2号75頁。

(17) 最判昭和24・5・10刑集3巻6号711頁。

(18) 最判昭和33・6・6集刑126号171頁。

(19) 仙台高決平成16・10・29家月57巻6号174頁。

(20) 嶋矢貴之「性犯罪における『暴行脅迫』について」法時88巻11号71頁。

(21) 一方の親からなされる子どもへの性的虐待につき、他方の親が見て見ぬふりをする、あるいは阻止できずにいる間に長期間が経過することも珍しくない(林・前掲注(4)62頁以下の諸事例を参照)。なお、実の親がわが子に対して性的虐待をするという事実を社会の側が適切に受け止められず、そうした事実を「否認」する構造を指摘するものとして、榊原富士子・池田清貴『親権と子ども』(2017年)181頁参照。

(22) 法制審議会刑事法(性犯罪関係)部会第3回議事録9頁における、検察官である森悦子委員の発言は、こうした困難さを明確に指摘している。

(23) 大阪府、山口県、長野県などは、「淫行」を処罰する規定ではなく、威迫、欺罔、困惑などを利用した性交等を処罰する規定を設けている。

(24) 埼玉県青少年健全育成条例19条1項の成立を認めたものである。さいたま地判平成14・1・15公刊物未登載(LEX/DB 28075626)。

(25) なお、本罪の法定刑は10年以下の懲役若しくは300万円以下の罰金又はその併科という、児童福祉法上の犯罪の中でも特に重いものとなっている。

(26) 東京高判昭和50・3・10家月27巻12号76頁。西田典之「児童に淫行をさせる罪について」『宮澤浩一先生古稀祝賀論文集第3巻』(2000年)296頁。

(27) 小泉祐康「児童福祉法」平野龍一ほか編『注解特別刑法第7巻 風俗・軽犯罪編 第2版』(1988年)38頁以下。

(28) 最決平成10・11・2刑集52巻8号505頁。

(29) 最決平成28・6・21刑集70巻5号369頁。

(30) 前掲注(29)・最決平成28年は、児童に「淫行をさせる行為」につき、「そのような行為に当たるか否かは、行為者と児童の関係、助長・促進行為の内容及び児童の意思決定に対する影響の程度、淫行の内容及び淫行に至る動機・経緯、児童の年齢、その他当該児童の置かれていた具体的状況を総合考慮して判断するのが相当である」との判断要素を示している。しかし、これらの判断要素の中にもその重要性には差異がある。特に、二者間における淫行について、「させる行為」に当たるとするためには、平成28年決定においても最初に列挙されている考慮要素である、行為者と被害児童との関係が決定的に重要となる。こうした分析につき、深町・前掲注(11)328頁参照。

(31) 性交類似行為の範囲については、深町・前掲注(11)325頁以下参照。

(32) 東京高判平成17・6・16高刑速平17号125頁(父親と実の娘〔13歳〕)、東京高判平成22・8・3高刑集63巻2号1頁(養父と義理の娘〔15歳〕)など。

(33) 法制審議会刑事法(性犯罪関係)部会第3回議事録6頁以下の議論を参照。

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